한겨레

10·26 재보선에서 위력을 발휘한 사회관계망서비스(SNS)를 선거기간 중 규제해야 한다는 선거관리위원회와 검찰, 법원의 태도가 누리꾼들의 반발을 사고 있다. 이미 지난해 3월 정동영 민주당 의원을 비롯해 147명의 국민 청구인단이 에스엔에스 선거운동 금지의 근거 규정인 공직선거법 93조 1항에 대해 헌법소원을 제기한 상태다. 헌법재판소는 조만간 이 조항의 위헌 여부에 관한 결정을 내릴 예정이다. 찬반 양쪽의 의견을 대변하는 법률 전문가의 주장을 들어본다.

공직선거법을 악법으로 만들 뿐

일반인에게 인터넷상의 표현행위는
경제력·지위·성별·연령을 불문하고
누구나 접근할 수 있는 민의 창구…
시대착오적 법은 제한해석해야 한다

최근 선관위·검찰·법원의 사회관계망서비스(SNS) 규제 태도는 많은 문제점을 안고 있다.

첫째, 인터넷상의 표현행위는 간접민주주의의 한계를 극복하고 민의의 직접적인 표출 및 반영을 가능케 하는 중요한 수단이다. 그러나 민의가 표출·수렴되는 것이 당연한 선거 무렵에 그 내용이 허위사실이나 후보자 비방이 아님에도 함부로 규제하는 것은 선거와 민주주의의 본질에 맞지 않는 태도이다.

둘째, 벌금도 엄연히 형벌인데 유권자들 입장에서 어떤 행위가 형벌의 대상이 되는지 예측하기 힘들다. 선관위가 예로 든 “○○는 떨어져야 돼”와 “○○가 떨어지도록 힘을 모으자”가 어떤 차이가 있는가? 이러한 사소한 표현방식의 차이로 형벌의 적용 여부가 나뉘는 이상, 처벌받는 사람은 ‘왜 나만 문제삼느냐’는 주장을 하지 않을 수 없다.

또 본질적으로 형벌은 불법성이 강한 행위에 보충적으로 적용되어야 하는 제재인데, 일반인들이 특정 후보를 지지·반대한다는 의사를 인터넷에 계속 표현하는 것이 형사처벌을 받을 만큼 불법성이 강한 행위인가? 최근 한 신문의 설문조사를 보니 정치나 정책 등에 불만이 있을 때 약 30% 정도의 시민들은 아무런 의사표현을 하지 않는다고 한다. 또 약 30% 정도는 에스엔에스와 인터넷 등에 글을 올리며, 의사표현을 하는 경우 인터넷을 이용하는 사람들이 가장 많았다. 그런데 법집행기관들은 모호한 기준을 갖고 있다. 그것도 선거 무렵 함부로 표현행위를 규제하는 것은 약자들로 하여금 어떻게 표현을 해야 할지 망설이다 아무런 표현을 하지 않는 방향으로 행동하게 하는 결과를 낳을 수 있다.

셋째로 가장 큰 문제는 선관위 등의 태도가 헌법재판소 결정 취지에도 반한다는 것이다. 헌재는 공직선거법 93조 1항에 대해 합헌 결정을 해왔지만, 그 취지를 자세히 보아야 한다. 헌재는 “선거의 공정한 집행 및 비용이 적게 드는 선거운동의 보장, 이를 통한 기회균등의 보장이라는 공익을 도모”하기 위해, “특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제하에 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동 방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과”하며, “탈법방법에 의한 문서·도화의 게시·배부 등을 무제한적으로 허용할 경우 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이 두드러지게 되고, 흑색선전의 난무로 인하여 선거질서의 혼란이 매우 클 것으로 예상된다”고 판시한 바 있다.

그런데 ‘일반인들의 인터넷상의 표현행위’는 경제력, 지위, 성별, 연령 등을 불문하고 누구나 쉽게 접근할 수 있고 비용도 들지 않아 민의를 반영하는 창구가 될 뿐 헌재가 우려하는 “후보자 간 불균형을 초래하여 기회균등을 깨뜨릴 여지”는 거의 없다. 또한 인터넷상의 표현행위는 길거리에 현수막 등을 무분별하게 걸고, 문서·사진·스티커 같은 것을 마구 뿌리는 것, 확성기로 누구를 지지하자고 고래고래 소리치는 것과는 달리, “시민들의 안온한 생활이나 질서를 방해할 우려가 가장 적은 조용하고 평화로운 소통방식”이다. 게다가 반론이 가능한 ‘쌍방향 의사소통 방식’으로 일방적으로 민의를 왜곡할 수 있는 여지도 상대적으로 적다.

따라서 인터넷상의 표현행위는 헌재가 규제 및 처벌의 정당한 근거로 삼고 있는 “특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동 방법”에 해당한다고 볼 수 없다. 물론 무제한 허용으로 인한 흑색선전 난무에 대한 우려는 있을 수 있지만 그것은 이번 재보궐선거에서도 드러났듯 선거운동 진영에서 주도하는 것이지 일반인들이 주도하는 내용이 아닐 뿐만 아니라, 무엇보다 내용에 따른 규제, 즉 허위사실 공표죄나 후보자 비방죄 요건을 충족했는지 보아 그에 따라 처벌할 문제이다.

형벌규정의 경우 법 문언 자체가 다소 폭넓게 해석될 여지가 있다 해도, 제한해석이 원칙이다. 또한 오래전에 만들어진 법이어서 현실과 시대 변화에 맞지 않게 국민들의 기본권을 제한하는 측면이 발생한다면 마땅히 제한해석하여 그러한 여지를 줄이는 것이 선관위·검찰·법원의 책무이다. 위 기관들이 그러한 책무를 다하지 않는 이상 국민들의 불신은 계속될 수밖에 없고, 공직선거법은 악법으로 남을 수밖에 없다.

오지원 변호사

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스마트폰 시대에도 불법은 규제해야

정완 경희대 법학전문대학원 교수

스마트폰 2천만명 시대에 통제 어려워
헌법은 표현자유 더불어 한계도 명시
SNS도 기본적으로 매스미디어인 만큼
이에 걸맞은 합리적 규제가 필요하다

트위터나 페이스북 같은 이른바 사회관계망서비스(SNS)를 통한 선거운동의 금지와 관련하여, 불법선거운동 금지의 근거규정인 공직선거법 93조 1항의 위헌 여부를 곧 헌법재판소가 결정할 전망이다. 여느 선거 때와 마찬가지로 이번 서울시장 보궐선거에서도 상대방 후보에 대한 근거 없는 비방과 허위사실이 사이버공간상에 다량 유포되는 등 불법행위가 판을 쳤고, 선거 종료 후에도 고소·고발이 이어지는 등 후유증이 심각하다. 유권자들은 자신이 지지하는 정치인이 꼭 당선되기를 소망하는 것이 인지상정이고 이를 위해 가능한 모든 방법을 다 동원하고 싶어한다.

오늘날과 같은 인터넷시대에는 홈페이지, 블로그, 카페, 미니홈피 등 다양한 사이버공간에서 다양한 방법으로 후보 지지가 가능하고, 특히 ‘에스엔에스 시대’에는 스마트폰을 이용한 간단한 트위트만으로도 자신의 지지 의사를 널리 확산시킬 수 있으므로 이 방법은 요즘 시대에는 그야말로 탁월한 선거운동 수단이 될 수 있다. 그런데 불법선거운동 규제와 관련해 종래의 현실공간상 선거운동은 적절한 규제가 가능했지만, 인터넷시대에 들어와 사이버공간상 자유 의사표시에 대한 규제 효과에 일부 문제점이 제기되었으며, 특히 오늘날 2천만명 이상이 이용하는 스마트폰을 이용한 트위트 행위에 대해서는 더욱 그 규제의 어려움이 증가된 상황이다.

사이버공간에서 정당한 의사소통은 절대로 규제되어서는 안 된다. 그렇지만 불법 콘텐츠나 허위사실 유포마저 허용할 수는 없다. 상당수의 사람들이 사이버공간 규제는 헌법상 표현의 자유를 침해하는 것이라고 말하지만, 우리 헌법은 다른 나라의 헌법과 달리 표현의 자유와 함께 그에 대한 공중도덕과 사회윤리적 한계를 함께 ‘명정’하고 있기 때문에, 예컨대 근거 없는 비방이나 허위사실 유포는 적극적으로 규제해야 하는 것이다.

현행 공직선거법은 근거 없는 비방과 허위사실 유포를 통한 여론의 오도와 분열을 방지하고 예산의 낭비를 줄이기 위하여 제한적으로 선거운동을 허용하고 그 외의 불법선거운동은 금지하여 왔다. 그런데 소셜네트워크시대가 도래하면서 모든 이벤트에 대한 실시간 트위트가 가능해지고, 이를 통한 선거행위가 사실상 제한 없이 가능해지자, 이런 방식은 선거 결과에 결정적으로 영향을 미치게 되었다. 하지만 종래의 불법선거운동 규제방식으로는 이와 같은 에스엔에스에 의한 의사소통 규제가 사실상 불가능한 상황이다. 실제로 이번 선거에서도 에스엔에스를 이용한 선거운동을 강력히 규제하려던 선관위의 노력은 별로 실효를 거두지 못하였다.

그렇다면 오늘날과 같은 소셜네트워크시대에 트위트에 의한 불법선거행위 규제는 실효성이 없는 무리한 규제이고 표현의 자유를 해칠 뿐이므로 비록 허위사실 유포라 하더라도 규제할 수 없는 것인가? 우리 생활의 무게중심이 상당부분 사이버공간으로 옮겨진 오늘날, 사이버공간에는 수많은 허위사실이 유포되고 있다. 사안에 따라 시간이 좀 지나면 잊혀지는 경우도 있지만, 반대로 피해자에게 결정적 타격과 피해를 주는 경우도 적지 않다. 이는 사이버 모욕이나 명예훼손 및 개인정보침해 등 불법행위와는 또 다른 차원의 문제이다. 특히 선거와 관련해서는 허위사실 유포로 당락이 바뀌는 결과도 충분히 초래할 수 있다.

현행 선거법상 불법선거운동 규제가 인터넷시대의 의사소통 수단을 충실히 반영하지 못한다는 점이 지적되어 왔고, 이런 문제점은 스마트폰 대중화에 따른 에스엔에스 시대에 들어와 규제의 실효성 감소라는 결정적인 문제점을 초래하였다. 시대의 변화를 수용하지 못하는 선거법 규정은 자칫 사문화될 가능성마저 있다. 불법선거운동을 규제하는 선거법의 취지를 살리기 위해서는 규제가 사실상 힘들다는 이유로 법제도의 당위성을 쉽게 논할 것이 아니라, 더 깊이있는 연구를 통한 법제도 개선이 시급하다. 에스엔에스도 기본적으로는 매스미디어로서의 속성을 갖고 있으므로 불법선거운동을 비롯한 다양한 불법 콘텐츠 유통에 대한 합리적 규제는 반드시 필요함을 강조하고 싶다.

정완 경희대 법학전문대학원 교수