한겨레

이재명 더불어민주당 대표에 대한 체포동의안이 27일 월요일 표결에 부쳐집니다. 구속영장에는 최근 검찰 수사의 초점이 됐던, 이 대표가 대장동 사업자로부터 400여억원의 지분을 받기로 했다는 의혹이 제외됐습니다. 구속영장이 정치적 언어로 쓰여졌다는 비판도 나왔습니다. 헌정사상 최초의 제1야당 대표에 대한 구속영장치고는 허점이 많아 보입니다.

그럼에도 이 대표가 불체포 특권을 포기하고 영장실질심사를 받아야 한다는 주장도 나오고 있습니다. 검찰의 불공정한 수사보다 혐의의 유무에만 주목하는 시각도 있습니다. 이번 주 <논썰>은 이런 주장들이 놓치고 있는 게 무엇인지 살펴보고, 지금 대한민국 현실에서 왜 불체포 특권이 중요한 의미를 갖는지 짚어보겠습니다.

‘체포’뿐 아니라 ‘기소’ ‘압수수색’도 국회 동의 요구되는 나라들

각 나라의 역사와 정치적 경험에 따라 조금씩 변형이 있지만 대부분의 민주국가에서는 이 특권이 보장되고 있습니다. 우리나라에서는 ‘체포’에 대해서만 국회 동의를 필요로 하지만, 의원을 ‘기소’할 때도 국회 동의를 받아야 하는 나라가 많습니다. 독일, 스페인, 벨기에, 불가리아, 덴마크 등이 대표적 예입니다. 이탈리아, 헝가리, 루마니아 등은 의원에 대한 ‘압수수색’까지도 국회 동의 대상에 포함시킵니다. 프랑스에서는 체포·기소 모두 국회 동의가 필요했는데 1995년 개헌으로 체포만 사전 동의를 받도록 바뀌었습니다. 반면 네덜란드에는 이런 특권 제도가 전혀 없습니다. 특권이 적용되는 기간도 많은 유럽 국가에서는 의원 임기 내내입니다. 벨기에, 스웨덴 등 일부 국가는 우리나라처럼 국회 회기 중에만 보장합니다.

이런 특권이 필요한 이유는 역사적 연원 자체가 잘 설명해줍니다.

1397년 영국왕 리처드2세가 재정적 전횡을 휘두르자 하원의회가 이를 비난하는 결의안을 채택했습니다. 그런데 이를 주도한 토머스 핵시 의원이 반역죄로 재판에 넘겨져 사형 선고를 받았습니다. 하지만 의회의 강한 저항에 부딪친 왕은 결국 핵시 의원을 사면해 풀어줘야 했습니다. 불체포 특권과 관련한 첫번째 사건이었습니다. 1603년에는 의회특권법(Privilege of Parliament Act)으로 법제화하기에 이릅니다. 이후에도 왕이 의원들을 불법 체포하는 일은 그치지 않았습니다. 1641년 찰스1세가 군대를 이끌고 의회에 들어가 반대파 의원들을 체포한 사건은 청교도 혁명으로 이어져 찰스1세가 처형되는 결과를 낳기도 했습니다.

프랑스에서는 또 다른 역사적 맥락과 논리로 불체포 특권이 도입됐습니다. 왕과 의회가 충돌과 타협을 통해 점진적으로 제도를 발전시켜온 영국과 달리 전제왕정을 무너뜨린 혁명을 거치며 1790년 법령을 통해 ‘의회의 동의 없이 의원을 체포·기소할 수 없다’는 원칙을 세웠고, 1791년 헌법에 “국민 대표는 입법부가 기소 이유가 있음을 의결한 후에만 소추될 수 있다”고 규정했습니다. 몽테스키외는 의원이 함부로 체포된다면 3권분립 원칙이 깨지는 것이라고 설명했습니다. 이후 유럽대륙의 많은 나라들이 이러한 프랑스 제도의 영향을 받았습니다.

결국 불체포 특권은 왕정 국가의 군주든, 공화제 국가의 행정부든 막강한 형벌권을 가진 권력이 국민의 대표인 의원을 함부로 탄압하지 못하게 함으로써 민주주의가 방해받지 않고 작동하도록 하는 것을 목적으로 태어났습니다. 그렇다면 민주주의가 불완전한 나라일수록, 공권력의 전횡이 많은 나라일수록 이 특권의 존재 가치는 더욱 커진다고 할 수 있습니다.

체포 동의하는 기준은 ‘탄압의 징후’ 여부

물론 불체포 특권이 부패 정치인의 방패막이가 되는 경우도 드물지 않았습니다. 이런 남용 사례 탓에 특권을 폐지하거나 포기하라는 주장도 나옵니다. 하지만 우리나라가 불체포 특권이 필요없을 만큼 민주주의가 정착되고 공권력이 공정하게 집행되는 상황이라고 볼 수는 없습니다. 이 부분은 뒤에서 자세히 말씀드리겠습니다.

따라서 섣불리 불체포 특권의 폐지나 포기를 주장할 게 아니라, 체포동의안을 표결할 때 올바른 기준을 적용함으로써 불체포 특권의 남용을 막고 본래적 의미를 살려나가는 게 중요합니다. 그럼 개별 사안에서 불체포 특권이 적용돼야 할지 여부를 판단하는 기준은 무엇일까요? 혐의가 얼마나 입증됐는지일까요?

이에 대해 유럽의회가 정립한 원칙이 있습니다. ‘푸무스 페르세쿠티오니스’(Fumus Persecutionis)입니다. 라틴어인데, 번역하면 ‘탄압의 징후’입니다. 즉 의원에 대한 체포나 기소가 해당 의원에게 정치적 손상을 입히기 위한 의도를 품고 있는지 여부가 불체포 특권을 적용할지 판단하는 최우선 기준이라는 것입니다. 혐의가 있는지 없는지보다 수사기관의 의도를 중심에 두고 판단한다는 것입니다.

체포나 기소의 근거로 제시된 증거가 불명확하다면 당연히 ‘푸무스 페르세쿠티오니스’가 있다고 판단되겠지요. 하지만 이밖에도 여러 사정을 평가해 ‘탄압의 징후’가 있는지, 그래서 불체포 특권을 적용할 것인지 여부를 결정합니다. 유럽의회가 그동안 개별 사건을 심사하면서 ‘탄압의 징후’로 인정했던 정황들 중에는 △수사 대상인 행위가 일어난 지 몇년이 지난 시점 또는 선거기간에 수사·기소가 이뤄진 경우 △수사를 촉발한 고발 등이 정치적 반대자나 익명의 인물에 의해 제기된 경우 △같은 사건의 다른 피의자들은 놓아둔 채 해당 정치인에 대해서만 수사·기소하는 경우 △체포·기소하려는 의도를 포함해 해당 형사절차를 둘러싼 심각한 의구심이 있는 경우 등이 있습니다.

유례없는 ‘검찰공화국’에서 불체포 특권의 의미

그럼, 이 ‘탄압의 징후’라는 기준에 비춰보면 이재명 대표에 대한 구속영장 청구는 어떻게 평가할 수 있을까요?

먼저 우리나라는 현재 다른 어떤 국가와도 비교되지 않는 특수한 상황이라는 점이 고려돼야 합니다. 바로 ‘검찰의 정치화’입니다. 검찰총장 출신인 윤석열 대통령이 집권했고, 검찰의 주요 보직은 ‘윤석열 사단’으로 채워졌습니다. 이재명 대표에 대한 수사를 주도하는 검찰 간부들도 모두 윤석열 사단에 속한 인물들입니다. 이처럼 정권과의 관계나 조직 구성을 볼 때 행정부 수장인 대통령의 ‘직할부대’라는 의심이 짙게 깔릴 수밖에 없습니다.

이런 검찰이 윤 대통령의 대선 경쟁자였고 현재 제1야당 지도자인 이 대표를 수사하려면 정치적 탄압이라는 의심을 사지 않기 위해 한층 절제된 수사를 했어야 합니다. 그러나 검찰의 핵심 수사 역량인 서울중앙지검 반부패수사부가 온통 야당 수사에만 매달리고 있습니다. 전례를 찾기 어려운 편파적 수사입니다. 이재명 대표에 대한 수사는 이번에 구속영장이 청구된 대장동 사건과 위례 신도시 사건, 성남에프시(FC) 사건 외에도 변호사비 대납 의혹 사건, 대북 송금 의혹 의혹 등 수없이 가지를 치고 있습니다. 관련 압수수색이 329건에 이른다는 게 민주당의 주장입니다. ‘사건’이 아닌 ‘사람’을 타깃으로 삼은 수사라는 의심을 살 만합니다. 변호사비 대납 의혹 같은 사건은 흐지부지되고 있어 ‘표적 수사’였다는 의구심이 더욱 짙어집니다.

게다가 대장동 사건만 봐도, 의혹의 핵심 줄기인 ‘50억 클럽’ 의혹은 수사하지 않고 있습니다. 그나마 기소한 곽상도 전 의원도 무죄 판결이 났지요. 국민적 의혹이 쏠린 ‘50억 클럽’은 놓아둔 채 이 대표 수사에만 집중하는 ‘선택적 수사’도 검찰의 숨겨진 의도를 짐작케 하는 요소입니다. ‘사건’이 아닌 ‘사람’을 겨냥하고 있다는 것입니다.

400억 혐의 빠진 구속영장, 실소 자아내는 정치언어

이 대표의 구속영장 내용도 여러 비판을 받고 있습니다. 최근 수사의 초점은 천화동인 1호 지분 중 428억원을 이 대표 쪽이 받기로 했다는 의혹에 집중됐는데, 검찰은 구속영장에 이 대표가 ‘보고를 받았다’거나 ‘승인을 했다’고 적어놓고도 정작 이를 혐의 사실에는 포함시키지 못했습니다. 비유하자면, 구속영장에 ‘돈을 훔쳤다’고 적어놓고는 ‘절도죄’를 적용하지 않은 꼴입니다. 입증할 자신이 없다고 해석할 수밖에 없습니다. 그동안 검찰이 수사해온 혐의 가운데 유일하게 이 대표의 ‘개인 비리’ 차원으로 볼 수 있는 이 부분이 빠지면서, 검찰이 왜 수사도 마무리짓지 못한 채 서둘러 구속영장을 청구했느냐는 의문이 일고 있습니다.

또 이 대표가 대장동 사업에서 성남시에 손해를 끼친 배임 행위를 저질렀다면 이를 통해 개인적 이득을 얻는 등 배임의 동기가 있어야 할 텐데, 428억원 지분 약속이 없었다면 배임의 동기도 잘 설명이 되지 않습니다. 검찰은 ‘치적 쌓기’를 동기로 제시합니다. 그러나 치적을 쌓으려면 더 많은 개발이익을 환수해야지 왜 성남시에 손해를 끼치면서 환수 규모를 줄였다는 것인지 설명이 되지 않습니다. 성남에프시 사건도 이 대표가 직접 이득을 취한 게 아니라 기업의 후원금·광고비가 축구단에 지급된 것입니다. 모두 공개적으로 이뤄진 일입니다. 검찰이 적용한 ‘뇌물죄’가 성립할 수 있는지 치열한 법적 다툼이 예상되는 사안입니다.

이밖에 구속영장에 ‘시정농단’, ‘내로남불’, ‘아시타비’(我是他非) 같은 비법률적인 표현을 남발한 것도 빈축을 샀습니다. 사실과 법리로 말해야 할 수사기관이 정치적·감정적 언어를 동원하면 정치적 의도만 의심받게 됩니다. 또 성남에프시 광고·후원으로 “축구를 제외한 나머지 대부분의 스포츠 분야는 심각한 타격을 입”었다며 이를 ‘범죄의 중대성’을 뒷받침하는 근거로 제시한 대목은 실소를 자아냅니다. 구속영장 청구 직후 이원석 검찰총장까지 직접 나서 “(대장동 사업은) 불법적 정경유착, 지역 토착 비리”라고 ‘지원 사격’하는 모습은 검찰의 의도를 의심케 하는 또 하나의 정황입니다.

정리하면, 이 대표 체포동의안 표결의 쟁점은 간단합니다. 검찰이 정치적 의도로 수사하고 구속영장을 청구한 게 아니냐는 질문에 대해 가부를 판단하는 것입니다.

행정부뿐 아니라 사법부의 독단도 경계 대상

여기에서 이런 반론이 제기됩니다. 영장실질심사는 검찰이 아닌 사법부가 하는 것이니 불체포 특권을 포기하고 당당하게 영장심사를 받으면 되지 않느냐는 것입니다. 하지만 이 역시 불체포 특권의 취지와 맞지 않습니다. 유럽의회는 불체포 특권에 대해 이렇게 설명합니다.

“이 특권은 행정부에 대해 의회와 그 구성원의 독립성을 확보하고, 입법부와 사법부 사이의 권력분립 원칙을 보장한다. 그러므로 이 특권은 행정부와 사법부의 독단을 막게 된다.”

독일연방의회도 비슷한 설명을 합니다.

“이 특권은 행정부와 사법부의 공격으로부터 헌법기구인 의회를 보호하기 위한 것이다.”

수사와 기소를 하는 검찰, 즉 행정부뿐만 아니라 재판을 하는 사법부도 전횡을 휘두를 수 있다는 점을 지적하고 있습니다. 여기서도 권력분립이 거론되는데, 앞서 몽테스키외가 의회의 특권을 삼권분립으로 설명한 대목을 기억하실 겁니다.

논리적으로만 그런 것이 아닙니다. 경험적으로도 사법부 판단의 오류가능성 또는 위험성을 확인할 수 있습니다. 지난 2020년 최기상 민주당 의원이 대법원으로부터 제출받은 자료를 보면, 2015년부터 2020년 6월까지 5년반 동안 수사·기소 과정에서 구속됐다가 무죄로 풀려난 사람이 905명이나 됩니다. 검찰이 무리하게 구속영장을 청구한 탓도 있겠지만, 법원의 영장심사가 억울한 피의자들을 걸러내지 못했다는 뜻이기도 합니다. 법원이 압수수색영장이나 구속영장을 심사하면서 검찰에 대한 사법적 통제 기능을 제대로 수행하고 있는지에 대한 비판도 제기되고 있습니다.

그럼에도 ‘탄압의 징후’가 없는 사안이라면 이런 위험을 감수하고라도 특권을 내려놓고 영장심사에 임하라고 요구할 수도 있겠습니다. 하지만 ‘탄압의 징후’가 있다고 판단된다면 이런 위험을 감수하고 한 법관의 판단에 모든 걸 맡기라고 요구해서는 안 될 것입니다. 현 정부 들어 ‘검찰국가화’라고 할 만큼 정권과 검찰이 밀착하고 법원이 이를 제대로 견제하고 있는지 의심스러운 상황에서 불체포 특권이 갖는 고전적 의미가 더 절실히 다가옵니다.

‘법 앞의 평등’이 위협받는 진짜 이유

끝으로 불체포 특권과 ‘법 앞의 평등’이라는 원칙의 충돌 문제를 보겠습니다. 헌법은 ‘법 앞의 평등’이라는 원칙의 예외로 두 개의 특권을 창설했습니다. 바로 대통령의 불소추 특권과 국회의원의 불체포 특권입니다. 대통령이나 국회의원 같은 국민의 대표기관을 ‘선출되지 않은 권력’인 검사나 법관이 함부로 체포·구속·기소함으로써 국정을 방해하는 일이 없도록 한 것입니다. 헌법학자 다수가 평등 원칙에 위배되지 않는다고 보는 이유입니다. 처벌 가능성을 아주 봉쇄한 것도 아닙니다. 대통령에 대해서는 국회의 탄핵이라는 별도의 제도를 마련해놨습니다. 국회의원도 국회에서 체포동의안이 통과되면 체포가 가능합니다. 두 경우 모두 검사나 법관 대신 주권자의 대표인 국회가 처벌의 정당성을 먼저 판단하도록 한 것입니다.

이제 국회가 할 일은 불체포 특권을 내려놓느냐 마느냐 논쟁하는 게 아니라, 검찰 수사에 정치적 의도가 있는지 없는지 판단하는 것입니다. 대통령의 불소추 특권을 내려놓으라고 요구하지 않는 것과 마찬가지입니다.

‘법 앞의 평등’과 관련해 정작 문제 삼을 일은 따로 있습니다. 도이치모터스 주가조작 사건에 대한 1심 유죄 판결 이후에도 윤석열 대통령 부인 김건희 여사의 연루 의혹 수사는 한발짝도 진척하지 못하고 있다는 사실입니다. 헌법상 대통령만 불소추 특권을 누리게 돼 있는데 그 가족까지 같은 특권을 누리고 있지 않느냐는 의문이 커지고 있습니다. 이야말로 헌법적 근거도 정당성도 전혀 없는, 말 그대로의 ‘특권’인 셈입니다.

이렇게 야당 대표와 대통령 부인에 대한 검찰 수사 태도가 극명한 대조를 이루는 것이야말로 ‘푸무스 페르세쿠티오니스’의 존재를 뒷받침하는 결정적인 정황이 아닌가 생각됩니다.

기획·출연 박용현 논설위원 piao@hani.co.kr

연출·편집 조소영 피디